古代有夫*刑罚要重于无夫*,因为前者财产损失无法挽回,但在无夫*情况下,犯罪者可以通过与女方结婚来解决财产受损问题,因此其刑罚相对较低。[49]
随着女性地位提高,传统将性行为限制在婚姻家庭关系之内观点受到挑战,性刑法开始从风俗刑法中走出。在20世纪60—70年代,西方开展性g,m,g,m最大要旨就在于尊重人们在性问题上自治权利,在实践层面开始以当事人“同意”来作为判定性行为正当化根据。在这个背景下,从20世纪60年代开始,西方国家开展对性刑法改革运动。改革主要目就在于尊重性自治权利,将仅仅违反道德风俗但没有侵害法益行为,予以非犯罪化,性刑法开始从风俗刑法走向法益刑法,性刑法被大大解放。比如,德国刑法以前对通*、近亲相*、同性恋、反自然猥亵行为(兽*)均予以处罚,但是1969年以来刑法修改过程中,这种法律受到批判。学界普遍认为,成人之间基于自愿,并且避开公众视线下实行行为,尽管违反般性伦理观念,但由于行为人没有侵害他人法益,如果仅因为其违反伦理观念就进行处罚,这是不妥当。结果通*罪、兽*罪被删除,此后有关处罚同性恋行为规定也被取消[50]。
在多数人看来,所谓性风俗是指在定婚姻关系内异性性行为。虽说多数人认同强制下性行为违背性风俗,但是他们同时认为通*、性放荡、同性恋、兽*、卖*等诸多行为同样不可容忍。如果要用刑法来维护这些性风俗,那就不可避免要将这些行为认定为犯罪。然而,现代刑法理论普遍认为,刑法是法益保护之法,单纯违反风俗行为不能以犯罪论处。如果要借助刑法来保护性风俗,这种性风俗就必须转化为具体法益,从而获得惩罚正当性。
转化为侵犯性自治权犯罪
性自治权有内外两层含义:是外在地保证自己不受强迫自由;二是内在地做出成熟理性选择能力。在当代性刑法中,保护性自治权是性风俗首要任务。通过向性自治权法益转化,刑法也就保护性风俗主要内容。侵犯性自治权犯罪,至少有如下几类。
第,强迫下性侵犯罪。
拒绝强迫下性行为是性自治权重要内容。越来越多地方都将强*等性侵犯罪规定为侵犯个人权利犯罪,而不再是风化犯罪。如法国1994年刑法典将强*罪规定为“伤害人之身体或精神罪”,
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