以不知道对方是幼女为名来脱责,这其实也是对法律误解。强*罪是故意犯罪,根据罪过理论,无论是**幼女还是之前嫖宿幼女,要求行为人对幼女年龄存在明知,这都是罪过理论必然推导。不知者无罪是个基本法律常识。
但是,明知既包括自认明知,也包括推定明知。在**幼女、猥亵儿童之类案件中,行为人最经常辩护理由就是不知道对方年龄,但是这种辩解要根据人类经验来进行判断。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪意见》就根据般人生活经验对于年龄认识错误进行细化。
首先,对于不满十二周岁被害人实施**等性侵害行为,应当认定行为人“明知”对方是幼女。也即无论是**还是猥亵不满十二周岁幼女,律推定存在明知。
其次,对于已满十二周岁不满十四周岁被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女而实施**等性侵害行为,应当认定行为人“明知”对方是幼女。如某甲(23岁)在公园里见到戴红领巾女生某乙(13岁半,164厘米),即上前调戏,并将乙骗到偏僻处,以交朋友为名**乙。在审理时,甲辩解说,乙长得高,不知是幼女,而且发生两性关系时没有采取,bao力,不应以**幼女罪定罪。而法院认为,红领巾是少年儿童佩戴,这是基本常识,所以不可能没有明知。
因此,认为以前嫖宿幼女罪规定是在为有权有势嫖客脱罪,这种观点明显是不合适。
但是,嫖宿幼女罪曾经存在却给们个思路,去理解猥亵儿童罪中“其他恶劣情节”。嫖宿幼女罪起点刑是在五年以上,如果种猥亵儿童行为和嫖宿具有等价值性,那也就自然应该处以五年以上有期徒刑。
当时在认定组织卖*等与卖*相关犯罪时,司法机关对于卖*就采取扩张解释,所有进入式性活动都属于卖*方式。既然对于卖*采取扩张解释,那即便由于观念障碍,无法把所有进入式性行为解释为**(从而构成强*罪),那至少可以按照历史解释方法,将此行为等价为猥亵儿童“其他恶劣情节”。
既然在2015年嫖宿幼女罪废除之前,采取进入式性行为嫖宿幼女行为可以处以五年以上有期徒刑,那没有理由认为采取进入式性行为猥亵儿童行为不应处以更重惩罚。因此,将进入式猥亵解释为猥亵儿童罪“其他恶劣情节”也就合情合理。但是,必须说明
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