所以在普通法系有着黑尔爵士著名警告:“强*是种很容易被指控,但很难被证明,被告也很难抗辩案件。”这句话本土化表达,就是大家非常熟悉“自古*出妇人口”。
只此次,下不为例。”在这个案件中,有没有违背女方意志呢?想可能是违背。但她是同意还是不同意呢?似乎她是同意。
这就是为什认为在刑法中,应该使用更为规范概念“不同意”,而不要再使用心理学上概念“违背意志”。在人类生活中,比如性交易案件中,性工作者在接客时候似乎也是违背意志,但是在法律中依然认为是同意。
同意不是个单纯事实问题,而是个价值判断问题。在某种意义上,作为法律人,们眼中永远只有价值问题,没有纯粹事实问题,或者说你根本找不到个没有价值判断事实问题。
人从什时候开始?有同学说,从出生时开始。到什时候结束?到死亡时结束。那什又叫出生呢?有很多种学说,有阵痛说,有脱离母体说,有全部露出说,有部分露出说,不同学说得出结论不样。人结束、死亡同样有价值判断,有心脏停止跳动说,有脑死亡说。
所有法律概念都存在价值判断,同意也样,它要承载体现法律所倡导公平和正义。
最大限度反抗标准
在世界范围内,关于不同意标准大致有四种立场。第种立场是人类最古老种立场,叫“最大限度反抗标准”。
2016年,新泽西州最高法院有个法官因为言语不当,最后被撤职。当时他对当事人是这说:“你怎可能被强*呢?夹紧腿就不会被强*。”们会发现,这样偏见存在于很多人内心深处,很多人都觉得如果你极力地反抗,怎可能被强*呢?所以无论中外,最大限度反抗标准在很长段时间都是种主流立场。
在很长段时间,女性并没有独立人格地位,她只是丈夫或者父亲种财产,贞操被认为是高于生命权。在这种背景下,女性为表明她不同意,必须进行最大限度反抗。这种最大限度反抗可能是身体上极力阻挡,或者是衣服上撕裂。如果没有进行这种最大限度反抗,在法律中就要被认为是同意。
不过在很长段时间,法律中是存在通*罪,最高刑是死刑。通*是男女同罪,而强*只有男性构成犯罪,在当时背景下,司法人员非常害怕本来是通*女性,为让自己不承担责任,而把罪责往男性身上推。
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